Primeiros conceitos

O que é arbitragem?

A arbitragem é um meio de resolução de litígios em que a decisão é confiada a um tribunal arbitral, composto por um árbitro ou por vários árbitros.

O tribunal ouve as partes, aprecia os argumentos e a prova e decide o conflito através de uma sentença arbitral. Na arbitragem voluntária, o acordo das partes constitui o ponto de partida; a lei e as regras aplicáveis delimitam os poderes do tribunal e as garantias do procedimento.

A instituição arbitral, quando existe, administra o processo nos termos do seu regulamento. Essa função distingue-se da função dos árbitros, a quem cabe decidir o litígio.

Em Moçambique: A Lei n.º 11/99 admite a submissão de litígios à arbitragem mediante convenção expressa e distingue o tribunal arbitral do tribunal judicial.

Em que difere a arbitragem de um processo judicial?

No processo judicial, decide um tribunal do Estado. Na arbitragem, decide um tribunal arbitral constituído segundo a convenção e a lei.

O tribunal judicial integra o sistema de justiça do Estado. O tribunal arbitral é constituído para exercer a competência que resulta da convenção e do regime aplicável. As partes podem participar na escolha dos árbitros e em diversas escolhas processuais.

Os dois sistemas relacionam-se: os tribunais judiciais podem prestar apoio à arbitragem, apreciar pedidos de anulação e intervir na execução. Arbitragem não significa ausência de controlo judicial.

Em Moçambique: A lei moçambicana prevê situações de intervenção judicial e regula a força executiva e a execução da decisão arbitral.

Qual é a diferença entre arbitragem, mediação e conciliação?

Na arbitragem, o tribunal decide. Na mediação e na conciliação, a solução procurada é um acordo entre as partes, com auxílio de um terceiro.

Na mediação e na conciliação, o terceiro ajuda a construir uma solução, mas não impõe uma sentença. O acordo só existe se as partes o aceitarem. Na arbitragem, cabe aos árbitros decidir os pedidos que lhes foram submetidos, mesmo que uma parte discorde do resultado.

A distinção entre mediação e conciliação varia entre sistemas jurídicos. Na lei moçambicana, a mediação procura uma solução satisfatória para ambas as partes; a conciliação destaca a facilitação da comunicação para que cheguem a acordo. Nos textos da Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional (UNCITRAL), os dois termos são usados como equivalentes.

Em Moçambique: O artigo 60 da Lei n.º 11/99 descreve estas funções, e o artigo 61 contempla propostas do mediador. O artigo 2 permite procurar soluções consensuais antes, durante ou depois de um processo judicial ou arbitral. Esta explicação segue a terminologia da lei moçambicana, sem a apresentar como uma distinção universal.

É necessário o acordo das partes para recorrer à arbitragem?

Na arbitragem voluntária, é necessário um acordo que permita submeter o litígio a árbitros. Esse acordo pode ser anterior ou posterior ao nascimento do conflito.

Uma cláusula compromissória prevê litígios que possam surgir de uma relação jurídica. Um compromisso arbitral refere-se a um litígio já existente. A validade, a forma e o alcance desse acordo precisam de ser verificados.

Se já existe uma convenção válida que abranja o conflito, a vontade posterior de uma parte de evitar a arbitragem não equivale, por si só, à revogação do acordo. Há também regimes especiais que devem ser examinados separadamente.

Em Moçambique: Os artigos 4 e 10 tratam da convenção e dos seus requisitos; o artigo 12 regula a relação entre a convenção e a acção judicial.

Todos os litígios podem ser resolvidos por arbitragem?

Não. A possibilidade de submeter um litígio a arbitragem chama-se arbitrabilidade e depende do regime jurídico aplicável.

Há duas perguntas a separar: a lei permite que os árbitros decidam esta matéria? E estas pessoas podem celebrar a convenção? Uma cláusula assinada não elimina as limitações legais.

Certos assuntos são reservados aos tribunais judiciais; outros seguem regimes especiais. Também há direitos de que o titular não pode dispor livremente ou sobre os quais não pode celebrar uma transacção, isto é, um acordo que resolva o conflito mediante concessões.

Em Moçambique: O artigo 5 estabelece o âmbito e as exclusões. O artigo 6 contém regras sobre a legitimidade das partes, incluindo entidades públicas.

A arbitragem é sempre mais rápida?

A arbitragem pode permitir um procedimento célere, mas a rapidez não é garantida pelo simples facto de se escolherem árbitros.

A duração depende da complexidade do conflito, da escolha dos árbitros, da disponibilidade dos intervenientes e da prova necessária. Um calendário ajustado ao caso pode evitar actos desnecessários.

Uma cobrança simples e um conflito sobre defeitos numa grande obra não exigem o mesmo trabalho. Em ambos, a rapidez deve ser conciliada com o contraditório: cada parte precisa de ter oportunidade de apresentar a sua posição e responder à outra.

Em Moçambique: A lei inclui a celeridade entre os princípios e regula o prazo para a decisão. Esses elementos devem ser lidos em conjunto com as garantias processuais.

A arbitragem é sempre mais barata?

Não necessariamente. O custo deve ser avaliado no conjunto do processo e em relação ao valor e à importância do litígio.

Podem existir honorários de árbitros, encargos administrativos da instituição, honorários de advogados e despesas com perícias, traduções, deslocações e prova. Algumas dessas despesas variam com a complexidade, a duração e o número de árbitros.

A comparação deve considerar também os custos indirectos de uma disputa prolongada. Uma estimativa baseada num regulamento de custas não corresponde automaticamente ao custo total nem ao valor definitivo que a instituição cobrará.

Em Moçambique: Para arbitragens administradas pelo CACM, o Regulamento de Custas é uma referência inicial. A calculadora do portal apresenta apenas uma estimativa; os valores concretos devem ser obtidos junto do Centro.

Estimar custas do CACM

A arbitragem é sempre confidencial?

Não existe uma resposta universal. É preciso verificar a lei, as regras aplicáveis, os acordos das partes e as obrigações de divulgação.

Uma audiência privada é uma audiência sem acesso do público. A confidencialidade vai além disso: respeita ao uso e à divulgação de informações, documentos e decisões. Convém saber quem pode aceder ao processo e em que situações a divulgação é permitida ou exigida.

Na arbitragem de investimento, a transparência pode permitir acesso público a documentos e audiências, protegendo informação sensível. Por isso, as expectativas de reserva de uma arbitragem comercial não se aplicam necessariamente a um litígio entre investidor e Estado.

Em Moçambique: A Lei n.º 11/99 consagra privacidade e confidencialidade e contém regras específicas sobre divulgação da sentença e referência para investigação e estudos.

A decisão arbitral é obrigatória e pode ser executada?

A sentença arbitral decide o litígio com efeitos obrigatórios no quadro do regime aplicável. Não é uma simples recomendação.

O cumprimento pode ser voluntário. Se não o for, a parte interessada pode ter de promover a execução nos termos legais. A sentença pode também estar sujeita a meios específicos de impugnação.

Reconhecimento, execução e anulação têm funções diferentes. No plano internacional, o regime depende do tipo de sentença, dos Estados envolvidos e dos instrumentos aplicáveis; não basta transportar as regras domésticas para todos os casos.

Em Moçambique: O artigo 43 liga a força executiva ao depósito nos termos do artigo 42; o artigo 44 prevê a anulação e os artigos 49 a 51 regulam a execução. Estas condições devem ser verificadas no caso concreto.

Como avaliar se a arbitragem é adequada a um contrato?

A escolha deve partir das necessidades do contrato e do conflito possível, ponderando admissibilidade, competência técnica, custos, procedimento e execução.

Antes de redigir a cláusula, importa identificar as partes, o tipo e o valor provável dos litígios, os países envolvidos e onde poderá ser necessário executar a sentença. Depois, avaliar a instituição ou as regras, o número de árbitros, a sede e a língua.

Estas escolhas devem funcionar em conjunto. Uma cláusula adequada a uma operação internacional complexa pode ser excessiva para um contrato de pequeno valor. A possibilidade de negociar ou mediar também pode integrar a estratégia de resolução de conflitos.

Em Moçambique: A análise começa pela Lei n.º 11/99 e pelos regimes especiais aplicáveis. Quando existem elementos internacionais, importa considerar também o capítulo VIII da lei, os regulamentos escolhidos e os instrumentos internacionais pertinentes.

Ler o estudo sobre a autonomia das partes