Convenção de arbitragem

O que é uma convenção de arbitragem?

É o acordo pelo qual as partes decidem submeter determinados litígios à decisão de árbitros.

A convenção identifica a relação jurídica ou o litígio abrangido e exprime a escolha da arbitragem. Pode ser uma cláusula num contrato ou um acordo separado.

Não se confunde com o contrato principal, com o regulamento arbitral ou com a sentença. O contrato regula a relação entre as partes; a convenção estabelece o recurso à arbitragem; o regulamento organiza o processo; a sentença decide o litígio.

Em Moçambique: O artigo 4 da Lei n.º 11/99 prevê a submissão de todos ou alguns dos litígios mediante convenção expressa. A forma e a identificação do objecto são tratadas no artigo 10.

O que distingue a cláusula compromissória do compromisso arbitral?

A cláusula compromissória prevê litígios futuros; o compromisso arbitral refere-se a um litígio que já existe.

A diferença principal é o momento em que o litígio é identificado. Na cláusula compromissória, as partes antecipam que poderão surgir conflitos numa determinada relação jurídica. No compromisso, já conhecem o conflito e acordam submetê-lo à arbitragem.

Ambas são formas de convenção de arbitragem. Uma cláusula compromissória também pode constar de um documento separado: o nome não depende apenas de estar inserida no contrato principal.

Em Moçambique: O artigo 4, n.º 2, distingue expressamente as duas formas. O artigo 10, n.º 4, exige que o compromisso determine com precisão o litígio actual e que a cláusula especifique a relação jurídica de que poderão surgir litígios.

Que requisitos de forma e validade deve cumprir a convenção?

É necessário verificar o acordo das partes, a forma exigida, quem pode celebrá-lo e se a matéria pode ser submetida à arbitragem.

Uma assinatura, por si só, não resolve todas as questões de validade. Convém verificar quatro aspectos:

• Há acordo para arbitrar?

  O recurso à arbitragem deve resultar de uma convenção, não de uma escolha unilateral depois do litígio.

• A forma exigida foi respeitada?

  Verifique o documento, as comunicações ou a incorporação por referência e o que a lei aplicável admite.

• As partes podem celebrar a convenção?

  Confirme a legitimidade e, quando haja representação, os poderes de quem actua em nome de outra pessoa.

• A matéria é arbitrável?

  O acordo das partes não permite submeter à arbitragem matérias que a lei exclua.

Na arbitragem internacional, verifique também o regime do país onde a convenção será invocada ou a sentença executada. A Lei Modelo de 2006 apresenta duas opções para o artigo 7; não substitui automaticamente a lei moçambicana. Uma comunicação electrónica deve ser apreciada à luz das normas efectivamente aplicáveis.

Em Moçambique: O artigo 10 exige forma escrita e admite as modalidades de documentação e incorporação por referência que descreve. Num contrato de adesão — em que uma parte aceita condições previamente fixadas pela outra — o n.º 5 exige que o aderente tome a iniciativa de instituir a arbitragem ou concorde expressamente com a sua instituição. Consulte também os artigos 5, 6 e 15.

O que deve constar de uma cláusula de arbitragem?

A cláusula deve deixar claro que as partes escolheram a arbitragem, para que litígios e segundo que organização.

O essencial é evitar dúvidas sobre a vontade de arbitrar e sobre os litígios abrangidos. As escolhas adicionais ajudam o processo a funcionar, mas nem todas são requisitos de validade em todos os regimes. Uma omissão pode ser suprida pela lei ou pelo regulamento aplicável.

Ao preparar uma cláusula, organize as escolhas seguintes:

• Litígios abrangidos

  Identifique o contrato ou a relação jurídica e o alcance do acordo.

• Instituição e regulamento

  Escolha administração institucional ou arbitragem ad hoc e identifique as regras de forma coerente.

• Lugar da arbitragem

  Defina a sede jurídica; distinga-a dos locais onde poderão realizar-se audiências.

• Árbitros

  Pondere o número e o modo de nomeação, articulando-os com o regulamento.

• Língua

  Considere os documentos, as partes e os custos de tradução.

• Direito aplicável

  Distinga as regras para decidir o litígio das regras que organizam o processo.

Em Moçambique: O artigo 10, n.º 4, trata da identificação do objecto; os artigos 16–18, da constituição do tribunal; o artigo 27, das regras processuais e do lugar; e os artigos 34 e 54, do direito aplicável. Uma cláusula institucional deve identificar correctamente a instituição e o regulamento escolhido.

Consultar a lista de verificação para cláusulas arbitrais

A invalidade do contrato torna inválida a cláusula arbitral?

Não automaticamente. A cláusula arbitral é juridicamente autónoma em relação ao contrato em que está inserida.

Este princípio é conhecido como autonomia ou separabilidade da cláusula compromissória. Permite que os árbitros apreciem um litígio sobre a validade do contrato sem que a simples alegação de invalidade elimine o acordo de arbitragem.

A autonomia não torna a cláusula imune a vícios próprios. Pode haver razões para questionar a existência ou a validade da própria convenção. É necessário distinguir o problema do contrato do problema do acordo de arbitrar.

Em Moçambique: O artigo 11 estabelece a autonomia da cláusula e afasta a nulidade automática decorrente da nulidade do contrato. O artigo 37 trata da competência do tribunal arbitral para apreciar a sua própria competência, incluindo questões sobre a convenção, nos termos ali previstos.

O que acontece se uma parte recusar a arbitragem já convencionada?

A recusa posterior de uma parte não elimina, por si só, uma convenção válida que abranja o litígio.

Quem pretende iniciar a arbitragem deve seguir a convenção, o regulamento e a lei aplicáveis. A resistência da outra parte pode exigir mecanismos de nomeação de árbitros ou de constituição do tribunal; não deve ser confundida com a inexistência de consentimento inicial.

Se uma parte levar aos tribunais um litígio abrangido pela convenção, a outra deve invocar a arbitragem nos termos e no momento exigidos. Não se deve presumir que o tribunal judicial encaminhará o caso para arbitragem sem essa iniciativa.

Em Moçambique: O artigo 12, n.º 2, prevê o pedido de remessa para arbitragem até à apresentação das primeiras alegações quanto ao fundo, com as ressalvas aí indicadas. O artigo 13 regula a renúncia e prevê que a falta de oposição da excepção de arbitragem pode constituir renúncia tácita. Os artigos 17 e 18 tratam da constituição do tribunal e da designação de árbitros.

Como se determina quais os litígios abrangidos pela convenção?

É necessário interpretar o texto da convenção, identificar a relação jurídica abrangida e compará-la com o pedido apresentado.

A redacção da cláusula faz diferença. Uma convenção que abrange todos os litígios relativos ao contrato pode ter alcance mais amplo do que outra limitada ao cálculo dos preços.

Há ainda que perguntar quem ficou vinculado. O âmbito material diz respeito às questões que os árbitros podem decidir; o âmbito pessoal, às pessoas abrangidas pelo acordo. Uma cláusula ampla continua sujeita aos limites da lei e não se estende automaticamente a outros contratos.

Em Moçambique: Os artigos 4 e 10, n.º 4, orientam a delimitação do litígio ou da relação jurídica. O artigo 37 permite ao tribunal arbitral apreciar questões sobre a sua competência, incluindo a alegação de que determinado pedido excede o âmbito da convenção.

Quem fica vinculado pela convenção e que questões surgem com terceiros?

Em princípio, ficam vinculadas as partes que consentiram na arbitragem. A vinculação de terceiros exige uma base jurídica própria.

Não basta estar ligado ao negócio, ser accionista ou pertencer ao mesmo grupo de empresas. Também não se deve confundir quem assina como representante com a pessoa ou sociedade em nome de quem assinou.

Podem surgir questões de representação, cessão de direitos, sucessão ou intervenção de outras partes. A solução depende da lei aplicável, dos factos e, quando pertinente, do regulamento. A ausência de assinatura não resolve sozinha todas essas situações; é preciso identificar se existe consentimento ou outra base juridicamente reconhecida.

Em Moçambique: Os artigos 4, 6 e 10 são pontos de partida para verificar acordo, legitimidade e forma. A Lei n.º 11/99 não deve ser apresentada como permitindo uma extensão automática a terceiros: cada hipótese exige análise da sua base jurídica e das regras aplicáveis.