Tipos de arbitragem

Que tipos de arbitragem existem?

A arbitragem pode ser classificada de várias maneiras. Cada classificação destaca um aspecto diferente do mesmo processo.

Para compreender os principais tipos, podemos fazer cinco perguntas:

• 1. Sobre que matéria é o litígio?

  Pode tratar-se, por exemplo, de arbitragem comercial, quando se discute uma relação de negócios, ou de arbitragem de investimento, quando o litígio diz respeito a um investimento. Na modalidade investidor–Estado, o investidor e o Estado receptor do investimento são as partes em confronto. Há também matérias administrativas, laborais e sectoriais, cujos regimes próprios devem ser consultados.

• 2. O litígio está ligado a um só país ou a mais de um?

  Esta pergunta ajuda a distinguir a arbitragem doméstica da internacional. Por exemplo, um contrato de fornecimento entre empresas estabelecidas em países diferentes pode dar origem a arbitragem internacional. A classificação concreta depende dos critérios da lei aplicável.

• 3. Quem organiza e administra o processo?

  É institucional quando uma instituição arbitral administra o processo segundo o seu regulamento. É ad hoc quando o processo é organizado sem essa administração institucional, embora possa seguir regras previamente escolhidas. Em ambos os casos, quem decide o litígio são os árbitros.

• 4. Com que critérios será decidido o litígio?

  Na arbitragem de direito, os árbitros aplicam regras jurídicas. Na arbitragem de equidade, recebem autorização para decidir segundo critérios de justiça do caso concreto, dentro dos limites aplicáveis. Escolher arbitragem não significa, por si só, autorizar uma decisão por equidade.

• 5. A arbitragem resulta de um acordo ou de uma imposição legal?

  É voluntária quando assenta no acordo das partes. É obrigatória quando uma norma legal impõe a arbitragem para determinada situação. Uma cláusula arbitral livremente acordada continua a ser voluntária, mesmo que uma parte depois não queira cumpri-la.

Estas categorias não são alternativas que se excluem. Uma mesma arbitragem pode receber várias destas designações, porque cada uma responde a uma pergunta diferente. A classificação também não basta para concluir que a matéria pode ser submetida à arbitragem: é necessário verificar o regime aplicável.

Em Moçambique: A Lei n.º 11/99 contém regras gerais e um capítulo sobre arbitragem comercial internacional. O enquadramento por área deve ser articulado com a legislação especial.

O que é arbitragem comercial?

É a arbitragem de litígios decorrentes de relações de natureza comercial ou económica, contratuais ou não.

Pode envolver fornecimentos, construção, distribuição, serviços, financiamento ou cooperação empresarial. No contexto da Lei Modelo da UNCITRAL, o termo comercial tem uma interpretação ampla.

Pode ser doméstica ou internacional, ad hoc ou institucional. A presença do Estado num contrato comercial não transforma, por si só, o litígio em arbitragem de investimento baseada num tratado.

Em Moçambique: A natureza comercial não dispensa a verificação da arbitrabilidade e da convenção de arbitragem. Para a dimensão internacional, consulte o artigo 52.

O que distingue a arbitragem doméstica da internacional?

A arbitragem é doméstica quando se enquadra no âmbito interno definido pela lei. É internacional quando reúne as conexões com outros países que essa lei considera relevantes.

O país onde as partes estão estabelecidas, a sede da arbitragem e o lugar de cumprimento das obrigações podem ser relevantes. Um árbitro estrangeiro ou o uso de inglês não bastam, por si só, para tornar a arbitragem internacional.

Os critérios variam entre países. A Lei Modelo da UNCITRAL, por exemplo, considera estabelecimentos em Estados diferentes e certas conexões do contrato ou da arbitragem com outro Estado. Em Moçambique, a classificação deve ser feita a partir da lei nacional.

Em Moçambique: O artigo 52 associa a internacionalidade aos interesses do comércio internacional e identifica conexões como o domicílio comercial das partes, o lugar da arbitragem e o da execução substancial das obrigações. O artigo 53 articula regras gerais e especiais.

Arbitragem internacional e sentença estrangeira são a mesma coisa?

Não. Internacional qualifica a arbitragem; estrangeira qualifica a sentença em relação ao país onde se pretende reconhecê-la ou executá-la.

Uma arbitragem internacional pode produzir uma sentença no próprio país onde a execução é pedida. Inversamente, uma arbitragem doméstica num país pode produzir uma sentença estrangeira para outro país.

A Convenção de Nova Iorque abrange sentenças proferidas no território de outro Estado e também sentenças que o Estado de reconhecimento não considere nacionais. A internacionalidade do litígio não resolve, por si só, o regime de reconhecimento.

Em Moçambique: Não confunda os critérios do artigo 52 com os da Convenção de Nova Iorque. Verifique o lugar da arbitragem, a natureza da sentença e o regime aplicável ao reconhecimento no país de destino.

O que é arbitragem de investimento?

É uma forma de resolver litígios relativos a investimentos; na arbitragem investidor–Estado, contrapõe um investidor ao Estado receptor do investimento.

O consentimento pode constar de um contrato ou resultar de uma oferta em lei ou tratado, aceite pelo investidor nas condições previstas. Um pedido baseado no incumprimento de um contrato é diferente de um pedido por violação de uma protecção prevista num tratado de investimento.

O ICSID, conhecido em português como CIRDI — Centro Internacional para a Resolução de Diferendos Relativos a Investimentos — é um dos mecanismos disponíveis. A Convenção de Washington exige consentimento escrito e requisitos relativos ao litígio, ao investimento e às partes. A adesão de um Estado à Convenção não basta para o submeter a qualquer reclamação de um investidor.

Em Moçambique: Uma reclamação contra Moçambique exige identificar o instrumento de consentimento e os seus limites. Um investimento no país não confere automaticamente acesso à arbitragem internacional.

O que distingue a arbitragem ad hoc da institucional?

Na arbitragem institucional, uma instituição arbitral administra o processo. Na arbitragem ad hoc, o processo decorre sem essa administração institucional.

A instituição presta as funções previstas no regulamento escolhido, como apoio à constituição do tribunal e gestão administrativa. A decisão do litígio cabe aos árbitros, não à instituição enquanto administradora.

Ad hoc não significa ausência de regras. As partes podem adoptar o Regulamento da UNCITRAL e prever uma autoridade de nomeação. A UNCITRAL elabora regras, mas não administra os processos que as utilizam. Nenhuma das formas é, por definição, sempre mais económica ou mais adequada.

Em Moçambique: Os artigos 3 e 27 da Lei n.º 11/99 admitem organização institucional e escolha de regras processuais. O artigo 69 trata dos centros institucionalizados.

O que distingue a arbitragem de direito da arbitragem de equidade?

Na arbitragem de direito, o tribunal decide segundo regras jurídicas. Na de equidade, decide segundo critérios de justiça do caso, dentro da autorização e dos limites aplicáveis.

Decidir por equidade significa procurar uma solução justa para o caso concreto, dentro da autorização recebida. A mera escolha da arbitragem, ou de um procedimento flexível, não concede esse poder.

Continuam a valer as garantias processuais e os limites que a lei não permite afastar. A expressão latina ex aequo et bono refere-se à decisão por equidade; amiable compositeur designa o árbitro autorizado a compor o litígio segundo critérios de justiça, nos termos do regime aplicável.

Em Moçambique: O artigo 34, n.º 2, exige autorização na convenção ou em documento subscrito até à aceitação do primeiro árbitro. Para a arbitragem comercial internacional, o artigo 54, n.º 3, exige autorização expressa para decidir ex aequo et bono ou como amiable compositeur.

O que distingue a arbitragem voluntária da obrigatória?

A voluntária assenta no consentimento; a obrigatória resulta de uma imposição legal para determinadas matérias ou situações.

Uma cláusula previamente aceite continua a ser expressão de arbitragem voluntária, mesmo que, quando o litígio surge, uma parte prefira recorrer aos tribunais. Não é necessário um novo acordo para cada litígio já abrangido por uma convenção válida.

A arbitragem obrigatória depende de uma norma específica: devem verificar-se âmbito, pressupostos, procedimento e garantias. Não se presume apenas porque o assunto pertence ao domínio laboral, administrativo ou sectorial.

Em Moçambique: O regime geral da Lei n.º 11/99 estrutura a arbitragem em torno da convenção. Qualquer hipótese de arbitragem legalmente obrigatória deve ser confirmada no diploma especial aplicável.