A arbitragem é um meio de resolução de conflitos alternativo aos tribunais judiciais (estaduais), através de entidades privadas (tribunal arbitral), que tomam uma decisão com o mesmo valor das sentenças dos tribunais judiciais.
Em Moçambique, a arbitragem é regulada pela Lei n.º 11/99, de 8 de Julho, também designada por “Lei de Arbitragem, Conciliação e Mediação” (adiante designada pela abreviatura LACM).
Um dos princípios “sagrados” característicos dos meios alternativos de resolução de litígios é a liberdade, que se traduz no reconhecimento e respeito pelo Estado, do direito das partes de, quando bem entenderem, usarem meios alternativos aos tribunais, para a resolução dos seus conflitos. Esta garantia de liberdade ganha uma relevância particular na arbitragem.
Contudo, nem todos os conflitos podem ser submetidos à arbitragem. Estão excluídos da arbitragem os conflitos relacionados com matérias que, devido à sua natureza, o Estado entende que deve intervir directamente. Tal sucede quando estejam em causa o que se designa por “direitos indisponíveis” (artigo 5, no 2, al. b) LACM). Por exemplo, não podem pai e mãe submeter à arbitragem um conflito relativo à guarda do seu filho menor. Trata-se de questão que, pela sua natureza, deve ser submetida aos tribunais judiciais.
Na verdade, o referido princípio da liberdade, também designado por autonomia privada, é um princípio geral do Direito Civil (artigo 405 do Código Civil), aplicável com especial destaque no campo dos contratos. Nesse campo, o referido princípio significa que as pessoas singulares (indivíduos) e as pessoas colectivas, desde que respeitem os limites legais, são livres para:
Celebrar contratos escritos ou verbais;
Celebrar os tipos de contratos que quiserem, ou seja, escolher os contratos já previstos na lei ou criar novos contratos não previstos na lei;
Introduzir o conteúdo que quiserem nos contratos que celebram, incluindo misturar dois ou mais tipos de contratos num só contrato, que são designados contratos mistos;
Modificar o conteúdo dos contratos celebrados;
Suspender ou extinguir os contratos celebrados, ou ainda voltar a usar um contrato que tinha sido extinto.
A Lei de Arbitragem, Conciliação e Mediação apresenta evidências inquestionáveis de que o princípio da liberdade não é exclusivo dos contratos. Na verdade, olhando para o que acontece na arbitragem, tal princípio está presente desde o momento que se cogita a possibilidade de existência de um conflito a ser resolvido por arbitragem, ou seja, na fase de elaboração do contrato, até o momento que se profere uma decisão sobre tal conflito, por meio de arbitragem. A seguir apresentamos 10 situações em que a liberdade das partes é decisiva com base na Lei de Arbitragem, Conciliação e Mediação:
Escolha da arbitragem como meio de resolução de litígios: as partes são livres de escolher a arbitragem como o meio de resolução dos conflitos que surjam das suas relações (por exemplo violação de um contrato) ou quaisquer outras situações que entendam deverem ser submetidas à arbitragem, nomeadamente, clarificar, completar, actualizar e rever contratos ou quaisquer outras relações de natureza jurídica (artigo 4, nos 1 e 3, LACM conjugado com o art. 405 do C.Civ.). O acordo para submeter questões à arbitragem, pode estar contido no contrato ou ser feito num momento posterior, pode destinar-se a uma questão pontual (compromisso arbitral) ou destinar-se a qualquer questão futura (cláusula compromissória) – artigo 4, no 2, LACM. A reforçar o princípio da liberdade das partes em arbitragem, quando inserida num contrato de adesão, a cláusula compromissória só é eficaz se a iniciativa do procedimento arbitral for do próprio aderente ou concorde expressamente, com o procedimento arbitral (artigo 10, no 5, LACM).
Renúncia à arbitragem: as partes podem renunciar expressa ou tacitamente. A propositura da acção judicial, só por si, não basta: a renúncia tácita pressupõe a falta de oposição da excepção de arbitragem (artigo 13 da LACM).
Escolha do direito aplicável à substância do contrato: as partes têm o poder de determinar quais são as normas jurídicas que serão usadas para interpretar o contrato ou retirar as consequências da sua violação ou mudanças, caso tais regras não estejam previstas no contrato. Respeitados os bons costumes e a ordem pública, a escolha de tais normas não está limitada às normas em vigor num determinado Estado, mas pode abranger ou limitar-se aos princípios gerais de Direito, usos, costumes e regras internacionais do comércio (artigo 34, n.os 1 e 4, da LACM).
Composição do tribunal: as partes determinam como será constituído o tribunal arbitral, quer nomeando os árbitros, quer indicando uma instituição cujos regulamentos serão empregues na composição do tribunal (artigos 16, 17 no 1 e 18, LACM), quer determinando o número de árbitros e escolhendo em concreto os árbitros (artigo 18, LACM).
Escolha das regras de processo: a arbitragem oferece às partes a possibilidade de criarem normas sobre o andamento do processo arbitral desde o seu início até o seu fim, incluindo se o processo será todo ele escrito ou incluirá fases orais, os procedimentos das notificações, os prazos para pronunciamento/resposta, prazo para a decisão do processo arbitral, etc., podendo, simplesmente escolher um regulamento de arbitragem de uma instituição de arbitragem ou indicar essa entidade para organização da arbitragem (artigos 27.1 e 2; 29 e 35, LACM).
Escolha da língua da arbitragem internacional: às partes assiste o direito de escolher a língua do procedimento arbitral (artigo 56.1, LACM). Esta faculdade é particularmente relevante em sede de arbitragem internacional, em que estão em causa dois ou mais países, com duas ou mais línguas envolvidas. Por exemplo: um contrato entre uma empresa de construção chinesa, para a construção em Moçambique de uma fábrica de pneus, da propriedade de uma empresa nigeriana.
Escolha do lugar da arbitragem: as partes podem fixá-lo; na falta de acordo, decidem os árbitros. A conveniência das partes figura no artigo 27, n.º 3. O lugar da arbitragem distingue-se do local das audiências; a admissibilidade do formato virtual exige análise própria.
Decisão do litígio: as partes podem acordar a sua solução. O acordo será registado numa sentença se o solicitarem e o tribunal nada tiver a opor (artigo 38 da LACM).
Suspensão do processo arbitral: sempre que lhes convier, as partes podem acordar suspender o procedimento arbitral, por um período máximo de um mês, desde que o comuniquem por escrito aos árbitros (artigo 41, LACM).
Extinção do processo arbitral: as partes também podem provocar a extinção do processo arbitral por acordo, mesmo que tal não implique a proferição de uma sentença (artigo 40, no 2, b, LACM). Por exemplo, podem as partes entender não ser conveniente prosseguir com o processo naquele determinado momento, em consequência dos impactos económicos da COVID-19 nas suas empresas, devendo o acordo esclarecer os efeitos do encerramento sobre uma eventual nova arbitragem.
Mesmo com todo este poder, e principalmente por o terem, às partes exige-se cuidado para que as regras convencionadas não dificultem a solução dos litígios. Ao escolherem uma instituição para administrar a arbitragem, devem assegurar a compatibilidade das suas estipulações com o regulamento adoptado. A combinação de regras pode ser útil, mas requer coerência e clareza.
Conclui-se, do exposto, que no contexto da arbitragem, o princípio da liberdade ganha outras dimensões, ao comportar uma acepção especifica que reforça o poder das partes que vai desde a escolha por este mecanismo de resolução de conflitos, até a determinação por acordo do conteúdo da sentença, traduzindo-se por um lado, no corolário da liberdade contratual prevista no art. 405 C.Civ., na medida em que as partes, para além de fixarem livremente o conteúdo dos contratos, fixam livremente as regras de tramitação, lei aplicável e funcionamento do tribunal que julgue sobre os mesmos contratos, e sendo por outro lado, a manifestação prática do princípio da interferência mínima do Estado nas relações privadas das pessoas.
Razão para dizer que a liberdade na arbitragem opera como se as partes tivessem oportunidade de pintar um quadro multicolor, devendo, contudo, cuidar de manter a harmonia entre as cores.