Introdução

Com destaque na arbitragem internacional comercial e na arbitragem de investimentos, o início de uma demanda de natureza comercial pressupõe a disponibilidade de recursos financeiros para custear as despesas inerentes, designadamente, os honorários dos advogados, as custas do processo arbitral, incluindo os honorários dos árbitros, as despesas administrativas e as despesas de produção de provas, entre outras.

A falta de recursos financeiros pode impossibilitar ou desmotivar o recurso à arbitragem a resolução de litígios. Esta situação pode levar a que casos com mérito, nunca cheguem a ser dirimidos, limitando assim o acesso à justiça, com o risco de causar a falência de empresários comerciais ou consolidar perdas financeiras significativas.

Os desafios referidos, motivaram o aparecimento, originariamente nos Estados Unidos e no âmbito do contencioso judicial nos finais do século passado, o conceito do "financiamento de litígios", tendo rapidamente se difundido noutras jurisdições (Reino Unido, Austrália e Alemanha) e depois se tornado popular no domínio da arbitragem, particularmente na arbitragem comercial internacional e, mais recentemente, na arbitragem de investimentos1.

O presente artigo tem como objectivo formular uma introdução sobre o Third Party Funding (adiante TPF), bem como abordar a questão da sua legalidade em Moçambique.

O que é o Third Party Funding?

O financiamento de litígios por terceiros, mais conhecido por Third Party Funding (TPF) é um dos assuntos da actualidade quando se trata da resolução de litígios, com destaque para a arbitragem.

No contexto moçambicano, um primeiro desafio situa-se no plano conceptual. Para enquadrar a discussão, é útil recuperar a análise de Duarte Gorjão Henriques sobre o ordenamento português, publicada em 2015. A descrição seguinte deve ser lida no seu contexto temporal, não como um retrato actualizado de Portugal.1

“A temática do financiamento de litígios por terceiras entidades (ou “third party funders” na expressão anglo-saxónica) tem sido objecto de escassa atenção no nosso ordenamento jurídico.

A literatura jurídica resume-se a um artigo ou a uma breve referência em algumas obras dedicadas à arbitragem. Quanto à nossa jurisprudência, tanto quanto se sabe, o assunto nem sequer chegou a ser abordado de uma forma superficial. Finalmente, a regulamentação legal é completamente omissa.”.2

Para delimitar o conceito, recorreremos da definição da Africa Arbitration Academy (AAA), publicada no Modelo de Tratado Bilateral de Investimento para Estados Africanos3.

Segundo o modelo da AAA, o conceito abrange financiamento prestado por uma pessoa que não é parte no litígio e que acorda suportar parte ou a totalidade dos custos, por doação ou subvenção, ou mediante reembolso dependente do resultado. Esta amplitude deve distinguir-se do modelo comercial descrito a seguir.

Como se processa o financiamento por terceiros?

O third-party funding é um mecanismo de financiamento dirigido a custear a resolução de um litígio em curso ou por iniciar, em tribunais judiciais ou arbitrais. Através deste produto, uma terceira entidade, regra geral sem qualquer interesse no litígio, coloca à disposição do litigante, recursos financeiros destinados a custear as despesas da tramitação do processo de resolução do litígio.

Este "investimento" é, em princípio, sem garantia de reembolso pelo financiado (parte no processo). Só no caso de vitória o financiador será reembolsado pelas despesas incorridas e obterá uma percentagem dos resultados do processo ou um “fee” de sucesso (ou uma combinação de ambos), geralmente em valores monetários4.

Assim, o financiamento por terceiros pressupõe a existência de uma demanda, por iniciar ou já iniciada. Geralmente, os financiadores não investem em qualquer tipo de demanda. O financiamento é dirigido a demandas de valor elevado, e com uma alta probabilidade de sucesso.

O financiador assume o risco do insucesso da demanda e, talvez por isso, o financiamento só é efectivado depois de uma aturada auditoria legal (due diligence) com o objectivo de avaliar a taxa de probabilidade de sucesso

O financiamento por terceiros distingue-se do seguro para despesas legais. Enquanto no financiamento por terceiros há um litígio actual pendente ou por iniciar, no seguro para despesas legais, em princípio, não há qualquer litígio no momento da sua contratação, embora haja o risco da sua ocorrência. Por outro lado, no third-party funding, a remuneração do financiador está dependente do sucesso da demanda, enquanto no seguro, a remuneração da seguradora é o prémio, que, por regra, é pago na fase inicial da celebração do contrato.

O TPF também não deve ser confundido com acordo de fixação prévia do montante de honorários, ainda que em percentagem, em função do valor da causa confiada ao advogado ou pelo qual, além de honorários calculados em função de outros critérios, se acorde numa majoração em função do resultado obtido. Este tipo de acordo é legal em Moçambique.

É legal o financiamento (de demandas) por terceiros em Moçambique?

A Pesquisa sobre os Custos e o Financiamento dos Processos de Resolução de Litígios em África, publicada pela AAA, em 20225, revelou que 51% dos inquiridos respondeu que o financiamento de terceiros não está previsto na lei e não é normalmente utilizado nas suas jurisdições, enquanto 21% dos inquiridos revelou desconhecer, por completo, este mecanismo de financiamento.

Estes dados, relativos à pesquisa de 2022, mostram a limitada familiaridade dos inquiridos com o TPF naquele momento. O panorama regulatório evoluiu entretanto, como demonstra a reforma nigeriana de 2023, analisada adiante.

No contexto moçambicano, não identificámos, nas fontes consultadas para esta revisão, um regime geral especificamente dedicado ao TPF. A ausência de disciplina específica não equivale, por si só, à proibição do financiamento. A validade de cada acordo exige, contudo, apreciação à luz das normas que lhe sejam aplicáveis.

Nas fontes consultadas para esta revisão, não identificámos em Moçambique um regime especificamente dedicado às doutrinas de maintenance e champerty. Estas figuras históricas dizem respeito à assistência ou ao financiamento de litígios por terceiros e, no caso de champerty, à participação no resultado. O seu tratamento varia entre jurisdições e não deve ser apresentado como uma proibição uniforme na common law.6

A ausência de regulamentação sobre o TPF pode gerar incerteza, o que pode desincentivar a actuação dos financiadores (de demandas) no mercado moçambicano, dado o receio de ver o seu investimento perder-se em consequência de decisões dos tribunais que possam declarar ilegal a actuação do financiador.

A adopção de uma posição expressa em torno da legalidade do TPF, entre outras vantagens, forneceria às partes um mecanismo de financiamento para as suas demandas e, por outro lado, tornaria Moçambique uma jurisdição atractiva como a sede (seat) ou lugar (place) de arbitragens internacionais.

Análise comparativa sobre a adopção/regulação do third party funding

Nigéria

A reforma operada na legislação arbitral em 2023 tornou o país uma referência no contexto africano: a Arbitration and Mediation Act 2023 (AMA 2023) permite e regula o third-party funding (TPF). O diploma aboliu as antigas doutrinas de maintenance e champerty para arbitragens (Sec. 61), impôs dever de divulgação (Sec. 62), incluindo a identidade e morada do financiador e o momento da notificação — e positivou definições de “third-party funder” e “third-party funding arrangement” (Sec. 91). A lei também articula o TPF com pedidos de security for costs e com a decisão sobre custas, permitindo que os custos de financiamento sejam considerados na conta final7.

África do Sul

Na África do Sul, o TPF está reconhecido em jurisprudência e em regras institucionais, mesmo sem ser regulado numa lei geral específica. O Supremo Tribunal de Recurso, no caso PricewaterhouseCoopers Inc v National Potato Co-operative Ltd (2004), reconheceu que acordos de financiamento não são, por si, contrários à ordem pública, desde que não haja abuso de processo8. Em 2021, as AFSA International Arbitration Rules introduziram um regime expresso: o art. 27 exige divulgação da existência do TPF e da identidade do financiador ao tribunal, à parte contrária e ao secretariado, e define “third-party funder”9. Esse desenho institucional aproxima-se das melhores práticas de transparência.

Singapura

A Singapura introduziu, em 2017, um regime de financiamento por terceiros para arbitragem internacional e procedimentos conexos. Desde 28 de Junho de 2021, o âmbito foi ampliado, incluindo arbitragem doméstica e determinadas acções no Singapore International Commercial Court. A qualificação dos financiadores e as regras deontológicas integram o modelo adoptado.12

Hong Kong

Hong Kong seguiu caminho semelhante: a Arbitration and Mediation Legislation (Third Party Funding) (Amendment) Ordinance 2017 removeu o impedimento tradicional de champerty/maintenance e permitiu o TPF em arbitragens10. O Department of Justice emitiu um Code of Practice específico, que trata de deveres de divulgação, gestão de conflitos, capital adequacy e boas práticas contratuais no TPF11. O regime entrou plenamente em vigor em 1 de Fevereiro de 2019, e o Hong Kong International Arbitration Centre disponibiliza notas orientadoras.

Conclusão

O TPF é um mecanismo de financiamento de litígios ainda em consolidação a nível global, e uma novidade em Moçambique.

É verdade que Moçambique enfrenta ainda desafios prioritários no que à arbitragem internacional diz respeito (por exemplo, actualização da legislação e instituições arbitrais), porém, recomenda-se que uma futura revisão do quadro legal da arbitragem contemple a questão do Third Party Funding.

Uma posição clara em torno da admissibilidade e dos limites do TPF contribuiria para reduzir a incerteza e estimular a actuação de financiadores no mercado moçambicano.

Notas e referências

  1. HENRIQUES, Duarte Gorjão, “Third Party Funding” ou o Financiamento de Litígios por Terceiros em Portugal, 2015, p. 575; disponível em https://www.josemigueljudice-arbitration.com/xms/files/02_TEXTOS_ARBITRAGEM/19_Financiamento_Arbitragem/Gorjao_Henriques_-_Financiamento_de_litigios_em_Portugal.pdf
  2. HENRIQUES, Duarte Gorjão, obra citada, 2015, p. 574 (Introdução).
  3. Disponível na versão inglesa, em: https://africaarbitrationacademy.org/wp-content/uploads/2023/04/AAA-Model-Bilateral-Investment-Treaty-for-African-States-2022.pdf
  4. HENRIQUES, Duarte Gorjão, obra citada, 2015, pp. 576–577 (modelo de financiamento e reembolso).
  5. Disponível em https://africaarbitrationacademy.org/aaa-survey-report-portuguese/
  6. Supreme Court of Appeal of South Africa, Price Waterhouse Coopers Inc and Others v National Potato Co-operative Ltd, [2004] ZASCA 64, 1 de Junho de 2004, especialmente parágrafo 25. Texto da decisão: https://www3.saflii.org/za/cases/ZASCA/2004/64.html
  7. Arbitration and Mediation Act 2023 (Nigéria), secções 50(1)(g), 61, 62 e 91. Texto do diploma: https://www.lawyard.org/wp-content/uploads/2023/05/Arbitration-and-Mediation-Act.pdf
  8. Supreme Court of Appeal of South Africa, Price Waterhouse Coopers Inc and Others v National Potato Co-operative Ltd, [2004] ZASCA 64, 1 de Junho de 2004. Texto da decisão: https://www3.saflii.org/za/cases/ZASCA/2004/64.html
  9. AFSA International Arbitration Rules, edição de 2021, artigo 27 (Third-Party Funding). Fonte institucional: https://arbitration.co.za/arbitration/international-arbitration/international-rules/
  10. Vide https://www.elegislation.gov.hk/hk/2017/6%21en
  11. Vide https://www.doj.gov.hk/en/community_engagement/press/20181207_pr4.html
  12. Ministry of Law, Singapura, comunicado de 21 de Junho de 2021 sobre o alargamento com efeitos a 28 de Junho de 2021. Fonte oficial: https://www.mlaw.gov.sg/news/press-releases/2021-06-21-third-party-funding-framework-permitted-for-more-categories-of-legal-preceedings-in-singapore/ . Diploma: Civil Law (Third-Party Funding) (Amendment) Regulations 2021, S 384/2021: https://sso.agc.gov.sg/SL-Supp/S384-2021/